EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

Introdução

Nesse artigo vamos falar de uma das mais eficazes formas de defesa da execução fiscal, a chamada exceção de pré-executividade.

Execução fiscal porque, embora a exceção de pré-executividade esteja presente em outros ramos do direito, vamos nos concentrar na área tributária.

Trata-se de uma criação doutrinária, aceita pela Jurisprudência que não estava presente no Código de Processo Civil de 1973 e o Código de Processo Civil de 2015 também não a regulamentou, apenas citando disfarçadamente.

Pense no cliente que tem uma dívida gigantesca de IPTU e você descobre que a ação estava prescrita antes da propositura, como já aconteceu comigo várias vezes. Você eliminará essa dívida do seu cliente e ganhará sua fidelidade eterna. Isso trará muitos lucros aos seus clientes e, consequentemente, ao seu escritório. É isso que eu desejo !

Conceito

Em um conceito mais jurídico e completo podemos dizer que a exceção de pré-executividade, também chamada de objeção de pré-executividade é meio excepcional e simplificado de defesa no processo de execução, cuja via estreita admite apenas alegações de matérias de ordem pública ou questões de direito incontroversas, que não dependam de dilação probatória.

Vamos entender melhor esse conceito:

“…meio excepcional e simplificado de defesa no processo de execução…”: Tanto o Código de Processo Civil de 1973, como o novo Código de Processo Civil de 2015 não tratam da matéria, deixando como meio de defesa à execução, apenas os embargos à execução, previstos nos artigos 914 a 920, instrumento com maior formalidade que a exceção. Essa falta de previsão legal com a consequente redução de regramento para a exceção a torna um meio excepcional e simplificado de defesa.

“…via estreita…”: A exceção de pré-executividade pode ser oposta mediante simples petição nos autos da execução, devidamente instruída com as provas necessárias para atacar e, possivelmente, acabar com aquela execução.

“… alegações de matérias de ordem pública…”: Primeira opção que legitima a exceção, as matérias de ordem pública devem ser reconhecidas de ofício pelo juiz, como por exemplo, a liquidez do título executivo, as condições da ação, os pressupostos processuais e outros requisitos processuais e materiais capazes de impedir a continuidade da execução.

“…questões de direito incontroversas, que não dependam de dilação probatória.”: São aquelas questões comprovadas de plano, no momento da interposição da exceção, como por exemplo, o pagamento que, ao ser alegado, deve ser comprovado imediatamente com o comprovante do mesmo. Essa é a questão que mais gera a rejeição das exceções, pela falta de atenção a esse detalhe, ou seja, utilizando o mesmo exemplo, se o excipiente alega o pagamento, não juntando o comprovante e requerendo ao juízo a expedição de ofício à instituição financeira para solicitar cópia do depósito ou boleto pago, sua exceção será rejeitada.

Previsão legal

Não há previsão legal para a exceção de pré-executividade, tratando-se de uma construção doutrinária e jurisprudencial. Todavia, o parágrafo único do artigo 803 do Código de Processo Civil de 2015 dispõe que: A nulidade de que cuida este artigo será pronunciada pelo juiz, de ofício ou a requerimento da parte, independentemente de embargos à execução, entendendo alguns juristas ser uma referência indireta à exceção de pré-executividade, porém, sem regulamentação do procedimento.

Motivação em matéria tributária

Dentre várias, as principais e mais comuns motivações para a interposição da exceção de pré-executividade na área tributária são as seguintes:

Pagamento: Devendo ser comprovado de plano, sem necessidade de produção de provas como perícias ou diligências;

Nulidade do título executivo: Todo título executivo válido deve preencher os requisitos constantes no artigo 202 do Código Tributário Nacional e no parágrafo 5º do artigo 2º da Lei de Execuções Fiscais. A falta de qualquer deles torna a Certidão de Dívida Ativa nula, nos termos do artigo 203 do CTN, podendo ser alegada através da exceção de pré-executividade.

Ilegitimidade de partes: O artigo 4º da Lei de Execuções Fiscais determina quem será o sujeito passivo da execução fiscal: o devedor, o fiador, o espólio, a massa falida, o responsável por dívidas tributárias ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado e os sucessores a qualquer título. Havendo prova imediata da ilegitimidade da parte executada, pode ser manejada a exceção de pré-executividade.

Prescrição e decadência: Previstas nos artigos 173 e 174 do Código Tributário Nacional e extinguem o crédito tributário, nos termos do artigo 156, V do CTN.

Legitimidade e Partes Litigantes

• O executado devedor
• O responsável tributário
• O fiador

O sujeito passivo da execução fiscal, ou seja, o executado, ao interpor a exceção de pré-executividade passa a ser denominado EXCIPIENTE.

O sujeito ativo da execução fiscal, ou seja, o exequente, com a interposição da exceção de pré-executividade passa a ser denominado EXCEPTO.

Prazo para interposição

As matérias de ordem pública, como as condições da ação e os pressupostos processuais, não se submetem à preclusão para as instâncias ordinárias, podendo ser examinadas a qualquer tempo, mesmo de ofício pelo Juiz, enquanto estiver em curso a causa.

Assim, a exceção de pré-executividade não tem prazo para ser oposta, uma vez que, ainda que preclusos os embargos à execução, pode o executado suscitar matérias passíveis de serem conhecidas de ofício pelo juiz.

A Doutrina, bem representada por ARAKEN DE ASSIS consigna que: “Não há termo final para deduzir a exceção de pré-executividade. Ressalva feita aos casos de preclusão, a exemplo do que acontece com a impenhorabilidade, e sem embargo da responsabilidade pelas despesas derivadas do retardamento (art. 267, § 3º*) – e, assim mesmo se a argüição ocorrer após o prazo para embargos -, ao executado se mostra lícito excepcionar em qualquer fase do procedimento in executivis, inclusive na final: na realidade, permanece viva tal possibilidade enquanto o juiz não extinguir o processo.” (Araken de Assis, in Manual da Execução, 9ª ed., Ed. RT, São Paulo, 2005, pág. 1.027). (*Hoje art. 485 § 3º).

Foro Competente

O foro competente para julgar a exceção de pré-executividade é o mesmo da execução, seja ela na esfera federal ou estadual, pois a exceção é uma petição de defesa a ser protocolada nos autos da execução fiscal, tornando competente o Juízo onde tramita a mesma.

Então, de acordo com o foro onde tramitar a execução fiscal, temos, na Justiça Estadual o Juízo da Vara das Execuções Fiscais ou o Juízo do Anexo Fiscal e na Justiça Federal, o Juízo da Vara das Execuções Fiscais.

Petição Inicial – Requisitos

• O Juízo ao qual é dirigida;

• Nome e qualificação do excipiente;

• Nome do excepto;

• Descrição dos fatos que geraram a exceção;

• Fundamentos jurídicos do pedido;

• Pedido com suas especificações;

• Requerimento de intimação do excepto para, querendo, impugnar a exceção.

Provas

Todas relativas à alegação motivacional da exceção.

Esqueça ! Eu disse ESQUEÇA !

Daquela parte da petição que diz: “Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, sem exceção.”

Caso as alegações não sejam comprovadas de plano e o juiz verifique a necessidade de dilação probatória, a exceção será rejeitada imediatamente.

A principal regra da exceção de pré-executividade é a…

“ALEGOU PROVOU”

Ah ! Faltou uma periciazinha… Quero ouvir uma testemunha… Quero a intimação do banco para enviar o comprovante do pagamento…

Sabe o que vai acontecer ?
Exatamente isso :

Decisão:
“A exceção de pré-executividade apenas é admitida de forma excepcional para dirimir questões que digam respeito ao aspecto formal do título executivo, tais como: nulidade, prescrição, ou seja, quando a matéria afetada for de ordem pública, tendo seu uso restrito a vícios flagrantes, ou quando demonstrada, desde logo, a existência de causa extintiva da obrigação, sem necessidade de dilação probatória que, havendo, enseja sua rejeição de plano. Pelo exposto, julgo improcedente a exceção de pré-executividade oposta e determino o prosseguimento da execução.” Juiz de Direito

Não desejamos isso, correto ? Mesmo porque essa decisão fatalmente será confirmada em segunda instância.

Pedido

• Recebimento da exceção de pré-executividade;

• A suspensão imediata da execução fiscal até a decisão final, pautada no poder geral de cautela do juiz e para evitar grave dano de difícil reparação ao excipiente, considerando a verossimilhança das alegações devidamente comprovadas documentalmente;

• A procedência do pedido para anular a execução fiscal;

• Intimação da excepta;

• Condenação da excepta nas custas e honorários advocatícios.

Recursos

Muita ATENÇÃO nessa parte !

Se o juiz acolher a exceção de pré-executividade, a execução fiscal será extinta, constituindo-se essa decisão em sentença.

Recurso cabível: APELAÇÃO

Se o juiz não acolher a exceção de pré-executividade, a execução fiscal seguirá seu trâmite normal, constituindo-se essa decisão em decisão interlocutória.

Recurso cabível: AGRAVO DE INSTRUMENTO

QUADRO COMPARATIVO

Diferenças entre Exceção de Pré-Executividade e Embargos à Execução Fiscal

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE                  EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL

Simples petição                                                            Natureza de ação
Sem previsão legal                                                       Prevista em Lei
Meio de defesa mais restrito                                      Meio de defesa mais amplo
Sem prazo para interposição                                     Prazo de 30 dias para interposição
Sem garantia do juízo                                                  Exige garantia do juízo
Não há custas iniciais                                                  Há custas iniciais
Há honorários quando procedente                          Há honorários quando procedente ou improcedente

Trata-se, portanto, de um meio de defesa muito seguro e eficaz, desde que observados todos os requisitos, principalmente a prova pré-constituída obrigatória na exceção de pré-executividade.

Estude bem e apresente esse excelente meio de defesa aos seus clientes, junte os documentos necessários e comprovantes do que for alegar e avance nesse direito, fazendo um futuro melhor para seu escritório !

Nosso e-book “Exceção de Pré-Executividade Tributária – Teoria – Prática – Jurisprudência – Petições” tem toda essa parte teórica que lhe apresentei, mais um pouco e a prática com farta Jurisprudência sobre o assunto, fluxograma e vários modelos de petições completos para que você possa desenvolver esse trabalho de forma a abrilhantar ainda mais sua já excelente carreira.

BOA SORTE E SUCESSO !

Osvaldo Nascimento é advogado, palestrante e escritor, autor do livro “Exceção de Pré-Executividade Tributária – Teoria – Prática – Jurisprudência – Petições”.

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